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A divergência, nesse contexto, girava em torno de saber qual a melhor maneira de se garantir a defesa da Constituição. Em 1928, Kelsen publicou o texto seminal que inaugurou a contenda entre ambos os gigantes , ”A Jurisdição Constitucional” , em que delineou a necessidade da existência de uma Corte Constitucional que promova essa defesa, uma vez que a função política da Constituição, nas palavras do jurista, é de estabelecer limites jurídicos ao exercício do poder [1] . Ainda assim, Kelsen sempre deixou claro como sendo uma das premissas basilares dos seus esforços reflexivos sobre Teoria do Direito a sua preocupação com relação à captura da ”ciência do direito” — e das ”ciências sociais” em geral — por discursos ideológicos de verniz político. Essa norma final, por sua vez, é apresentada na Teoria Pura do Direito como um ”postulado lógico transcendental” construído pela razão do ”cientista do direito” para pensar o direito como um objeto ”puramente” jurídico de análise — o que Warat denomina de ”pureza ideológica” [4] — ainda que a realidade do fenômeno jurídico não seja em qualquer medida pura. Todavia, ao partir para um debate sobre esses outros temas alheios à Teoria do Direito propriamente dita — na visão dele próprio —, Kelsen assumiu uma postura que partiu da ideia de ”normatividade do texto constitucional”, promovendo a defesa de um arranjo institucional específico que centralizou nas Cortes Constitucionais o papel de ”cães de guarda” da Constituição. Isso porque, na sua perspectiva, ao mesmo tempo em que essas Cortes compartilham de uma função tão política quanto aquela exercida pelas instâncias de representação [5] , exercem sua função jurisdicional nos limites precisos de um ”processo de forma judiciária” [6] , o qual detém, dentre numerosas virtudes percebidas por Kelsen, a capacidade de preservar os interesses de minorias que restariam silenciadas se a ordem constitucional fosse garantida pelas mesmas instâncias responsáveis pela atividade de representação política [7] , tendo em vista que as Cortes Constitucionais deteriam, na visão de Kelsen, limitações ”relativamente” mais fortes do que aquelas que constrangem a liberdade do legislador [8] . O fundamento para entender o presidente do Reich como o legítimo guardião do pacto constitucional nesses momentos de crise encontra guarida nos pensamentos de Benjamin Constant acerca da existência de um poder neutro, intermediário e regulador, bem como no fato de Schmitt conferir ao Soberano uma posição central e definidora dos momentos de exceção política. Soberano é aquele que decide no limite do estado de exceção; é o responsável por guiá-lo e, no fim do dia, determinar a partir de quando se instaura a normatividade. Por mais que os demais Poderes sejam responsáveis por produzir as normas do sistema jurídico, é o Soberano quem vai autorizar que isso seja feito. O fundamento de todo o direito, nesse contexto, não é uma norma pressuposta fundamental, tal como acreditava Kelsen, mas sim uma decisão soberana que instaura, a partir do nada, uma ordem normativa, ou que autoriza a sua instauração, ponto fim ao caos [9] .
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